Page 213 - יום שישי הגדול
P. 213
פסק הדין בעניין "קול העם" היה מאז הינתנו בשנת 1953לא רק תקדים חשוב בכל הנוגע לחופש
הביטוי ,כערך יסוד במשפט הישראלי .הוא שיצר גם את הבסיס לפסיקה ענפה ,שעשתה שימוש בחלקים
הראשון והשלישי של הכרזת העצמאות ,כמבטאים את עקרונות היסוד המשקפים את רוחו של המשפט
החל בישראל .שימוש כזה בהכרזה נעשה רק במקרה שבו עניין מסוים מגיע להכרעתו של בית המשפט,
ושבו נדרש בית המשפט לפרש את החוקים השוררים במדינה .ההכרזה ועקרונותיה נחשבים כגורם ,שיש
בו כדי להנחות את הרשויות הציבוריות בפעולותיהן היום יומיות ,בשעה שנושא מסוים איננו מוסדר
בחקיקה מפורשת .כך ,למשל ,אין חוק מפורש בישראל האוסר על רשות ציבורית ,בכל פעולותיה ,להפלות
בין אדם לאדם על רקע של דת או גזע .אלא שאיסור אפליה על רקע זה נקבע פעמים רבות בפסיקת בג"צ,
שהסתמכה על הכרזת העצמאות .בעניין מסוים ,שלא הגיע לבית המשפט ,פנה משרד הבינוי והשיכון אל
היועץ המשפטי לממשלה ,וביקש את התייחסותו לפנייה ,שהופנתה אל המשרד ,ושבה נתבקש משרד זה
למנוע מכירת דירות ליהודים ולשאינם יהודים באותו בית או באותה שכונת מגורים.
היועץ המשפט לממשלה דאז ,הפרופסור יצחק זמיר ,הבהיר את המצב המשפטי בישראל במכתבו
אל משרד הבינוי והשיכון (מיום )10.1.1984במילים אלה" :בהכרזה על הקמת מדינת ישראל ,הכוללת
את העקרונות המנחים את השלטון ואת האזרחים בישראל ,נקבע כי מדינת ישראל תקיים שוויון זכויות
חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה ,בלי הבדלי דת ,גזע ומין .על פי המשפט הנוהג בישראל ,על כל הרשויות
הציבוריות להימנע מלהפלות בין תושב יהודי לבין תושב שאינו יהודי בעניין של מכירת דירה ,או החכרת
דירה ,כמו בעניינים אחרים".
הנחיה של היועץ המשפטי נחשבת במשפט הישראלי כמחייבת את הרשות המבצעת .בהיעדרו
של חוק מפורש של הכנסת ,שיתיר לרשות ציבורית (למשל :משרד ממשלתי) לפעול בדרך שיכולה להיות
בה הפליה פסולה ,חייבת הרשות הציבורית להימנע מלהפלות ,וזאת על פי עקרונות היסוד הקבועים
בהכרזת העצמאות.
על פי אותה גישה פעל היועץ המשפטי לממשלה ,יוסף חריש ,בעת שהובאו לעיונו נהלים של משרד
הקליטה בעניין מתן זכויות לתושבים חוזרים .ההגדרה שנקבעה בנהלים ,שהעניקו הקלות שונות במכס
לתושבים חוזרים ,הייתה כזאת שלפיה יוענקו ההקלות רק לאזרחים היהודיים של המדינה .חבר כנסת
פנה ליועץ המשפטי לממשלה ,והעמידו על ההפליה העולה מן הנהלים ,וזאת מבלי שהמחוקק הסמיך את
משרד הקליטה ,בדבר חקיקה מפורש ,להפלות בין יהודים לבין שאינם יהודים בכל הנוגע למתן הטבות
לתושבים החוזרים למדינת ישראל לאחר תקופה של שהות בחו"ל.
חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה (מיום )1.9.1987מנתחת את עקרון השוויון על פי האמור
בהכרזת העצמאות ,ואת פסיקת בית המשפט העליון ,שנתנה משמעות משפטית לאמור בהכרזה .לאור
זאת הגיע היועץ המשפט למסקנה ,כי נהלי משרד הקליטה בעניין תושבים חוזרים לוקים בפגם של אי-
שוויון ,ולפיכך הורה למשרד הקליטה לשנות את הנהלים הקיימים ,כך שאותו דין יחול על כל אזרחי
המדינה .כהבהרת היועץ המשפטי ,מתייחסים המנהלים באופן שונה לאזרחים בעלי זכויות שוות ,ולפיכך
יש לבטלם .כהדגשתו ,הסיוע לתושבים חוזרים נקבע בנהלים ,ולא בחוק ,ואין רשות ציבורית יכולה
להעניק זכויות רק לסוג אחד של אזרחי המדינה .הפליה – שהיא הבחנה בלתי מוצדקת בין בעלי נתונים
שווים – יכולה להיעשות רק על פי הוראה מפורשת של המחוקק.
הדברים האלה יש בהם כדי להראות שהכרזת העצמאות אינה רק מסמך בעל ערך היסטורי ,אלא גם
מסמך בעל חשיבות משפטית בחיי היום יום .אלא שבצד כוחה הרב ,בולטת גם המגבלה המוטלת על כוחה
מבחינה משפטית .אין בכוחם של עקרונות ההכרזה – המכירים בחירויות היסוד של הפרט – לעמוד מול
חקיקה מפורשת וחד משמעית של הכנסת .הכנסת יכולה לחוקק כאוות נפשה ,ואם תהא בחקיקה הפליה,
הרי תהא זו הפליה חקוקה ,שיש בכוחה לגבור על כל האמור בהכרזת העצמאות .כדי להגביל את כוחה
מגילת העצמאות ממרחק השנים 211
הביטוי ,כערך יסוד במשפט הישראלי .הוא שיצר גם את הבסיס לפסיקה ענפה ,שעשתה שימוש בחלקים
הראשון והשלישי של הכרזת העצמאות ,כמבטאים את עקרונות היסוד המשקפים את רוחו של המשפט
החל בישראל .שימוש כזה בהכרזה נעשה רק במקרה שבו עניין מסוים מגיע להכרעתו של בית המשפט,
ושבו נדרש בית המשפט לפרש את החוקים השוררים במדינה .ההכרזה ועקרונותיה נחשבים כגורם ,שיש
בו כדי להנחות את הרשויות הציבוריות בפעולותיהן היום יומיות ,בשעה שנושא מסוים איננו מוסדר
בחקיקה מפורשת .כך ,למשל ,אין חוק מפורש בישראל האוסר על רשות ציבורית ,בכל פעולותיה ,להפלות
בין אדם לאדם על רקע של דת או גזע .אלא שאיסור אפליה על רקע זה נקבע פעמים רבות בפסיקת בג"צ,
שהסתמכה על הכרזת העצמאות .בעניין מסוים ,שלא הגיע לבית המשפט ,פנה משרד הבינוי והשיכון אל
היועץ המשפטי לממשלה ,וביקש את התייחסותו לפנייה ,שהופנתה אל המשרד ,ושבה נתבקש משרד זה
למנוע מכירת דירות ליהודים ולשאינם יהודים באותו בית או באותה שכונת מגורים.
היועץ המשפט לממשלה דאז ,הפרופסור יצחק זמיר ,הבהיר את המצב המשפטי בישראל במכתבו
אל משרד הבינוי והשיכון (מיום )10.1.1984במילים אלה" :בהכרזה על הקמת מדינת ישראל ,הכוללת
את העקרונות המנחים את השלטון ואת האזרחים בישראל ,נקבע כי מדינת ישראל תקיים שוויון זכויות
חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה ,בלי הבדלי דת ,גזע ומין .על פי המשפט הנוהג בישראל ,על כל הרשויות
הציבוריות להימנע מלהפלות בין תושב יהודי לבין תושב שאינו יהודי בעניין של מכירת דירה ,או החכרת
דירה ,כמו בעניינים אחרים".
הנחיה של היועץ המשפטי נחשבת במשפט הישראלי כמחייבת את הרשות המבצעת .בהיעדרו
של חוק מפורש של הכנסת ,שיתיר לרשות ציבורית (למשל :משרד ממשלתי) לפעול בדרך שיכולה להיות
בה הפליה פסולה ,חייבת הרשות הציבורית להימנע מלהפלות ,וזאת על פי עקרונות היסוד הקבועים
בהכרזת העצמאות.
על פי אותה גישה פעל היועץ המשפטי לממשלה ,יוסף חריש ,בעת שהובאו לעיונו נהלים של משרד
הקליטה בעניין מתן זכויות לתושבים חוזרים .ההגדרה שנקבעה בנהלים ,שהעניקו הקלות שונות במכס
לתושבים חוזרים ,הייתה כזאת שלפיה יוענקו ההקלות רק לאזרחים היהודיים של המדינה .חבר כנסת
פנה ליועץ המשפטי לממשלה ,והעמידו על ההפליה העולה מן הנהלים ,וזאת מבלי שהמחוקק הסמיך את
משרד הקליטה ,בדבר חקיקה מפורש ,להפלות בין יהודים לבין שאינם יהודים בכל הנוגע למתן הטבות
לתושבים החוזרים למדינת ישראל לאחר תקופה של שהות בחו"ל.
חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה (מיום )1.9.1987מנתחת את עקרון השוויון על פי האמור
בהכרזת העצמאות ,ואת פסיקת בית המשפט העליון ,שנתנה משמעות משפטית לאמור בהכרזה .לאור
זאת הגיע היועץ המשפט למסקנה ,כי נהלי משרד הקליטה בעניין תושבים חוזרים לוקים בפגם של אי-
שוויון ,ולפיכך הורה למשרד הקליטה לשנות את הנהלים הקיימים ,כך שאותו דין יחול על כל אזרחי
המדינה .כהבהרת היועץ המשפטי ,מתייחסים המנהלים באופן שונה לאזרחים בעלי זכויות שוות ,ולפיכך
יש לבטלם .כהדגשתו ,הסיוע לתושבים חוזרים נקבע בנהלים ,ולא בחוק ,ואין רשות ציבורית יכולה
להעניק זכויות רק לסוג אחד של אזרחי המדינה .הפליה – שהיא הבחנה בלתי מוצדקת בין בעלי נתונים
שווים – יכולה להיעשות רק על פי הוראה מפורשת של המחוקק.
הדברים האלה יש בהם כדי להראות שהכרזת העצמאות אינה רק מסמך בעל ערך היסטורי ,אלא גם
מסמך בעל חשיבות משפטית בחיי היום יום .אלא שבצד כוחה הרב ,בולטת גם המגבלה המוטלת על כוחה
מבחינה משפטית .אין בכוחם של עקרונות ההכרזה – המכירים בחירויות היסוד של הפרט – לעמוד מול
חקיקה מפורשת וחד משמעית של הכנסת .הכנסת יכולה לחוקק כאוות נפשה ,ואם תהא בחקיקה הפליה,
הרי תהא זו הפליה חקוקה ,שיש בכוחה לגבור על כל האמור בהכרזת העצמאות .כדי להגביל את כוחה
מגילת העצמאות ממרחק השנים 211
